Archivo por meses: abril 2015

¿Es necesaria la reconvención para la modificación de la pensión alimentos?

En NAVARRO&LA ROSA Abogados entendemos que no es necesaria la Demanda Reconvencional al solicitar una modificación de la pensión de alimentos, aunque el artículo 770.2ª LEC como derecho necesario exige la formulación de reconvención al demandado que pretenda la adopción de una medida determinada no solicitada en la demanda principal, pero dicha exigencia pierde su eficacia cuando el Juez debe pronunciarse de oficio como ocurre en la patria potestad, guarda y custodia o alimentos de los menores.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012, donde ha venido a resolver la cuestión utilizando los siguientes razonamientos:

La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce en que no rigen con igual fuerza los principios dispositivo y de preclusión que rigen en los procesos declarativos ordinarios.

Cuando se trata de la decisión de otorgar o no pensión compensatoria por desequilibrio económico u otra medida cuya petición por el cónyuge no demandado inicialmente está sujeta a reconvención (por no poder acordarse de oficio), se plantea si se puede equiparar al supuesto de que ha sido solicitada en la demanda el supuesto en que el demandante solicita expresamente en su demanda que se deniegue la pensión compensatoria u otra medida y la parte demandada solicita en su contestación a la demanda que se conceda dicha pensión compensatoria o medida sin formular reconvención, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión afirmando que no es necesaria reconvención cuando la propia parte demandante fue quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria, así se pronunció la Jurisprudencia Constitucional en STC de 10 de Diciembre de 1984.”

Con esta Sentencia el Tribunal Supremo confirma, a sensu contrario, la regla general contenida en el artículo 770.2ª LEC de que será necesario formular reconvención para solicitar la adopción de una medida no solicitada en el demanda y sobre la que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, pero admite ya claramente como excepción que NO ES NECESARIA LA RECONVENCIÓN cuando el demandante ha introducido en el debate la cuestión de si procede o no la adopción de una determinada medida anticipando su oposición a ella en su demanda o sea una materia de la que el Juez deba pronunciarse de oficio, pudiendo solicitar la parte demandada la adopción de la medida en la propia contestación a la demanda sin necesidad de formular reconvención.

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Última jurisprudencia acerca de las cláusulas suelo

Desde el despacho Navarro & La Rosa Abogados en Alicante vamos a señalar la última jurisprudencia que viene aplicando el Tribunal Supremo acerca de las conocidas como “cláusulas suelo”.

Como criterio general, el Alto Tribunal viene entendiendo que tales cláusulas son nulas por abusivas, debiendo, en principio, la entidad bancaria restituir al cliente las cantidades indebidamente cobradas. Pues bien, interpreta que dicha restitución deberá producirse a partir del 9 de mayo de 2013, fecha de una famosa sentencia que sentó doctrina declarando la nulidad de estas cláusulas en los supuestos en las que adolecieran de falta de información, obligando además a las entidades bancarias a eliminarlas.

El problema reside en que dicha sentencia del Tribunal Supremo negó tal retroactividad en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes fueron parte en aquel proceso. Pero, además, en dicho procedimiento no se ejercitó la acción accesoria de condena a la restitución (según establece el art. 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro. Por ello, existen sentencias de Tribunales inferiores que efectivamente sí han admitido la retroactividad desde la fecha en la que tuvo vigencia la concreta cláusula de que se trate y no desde el 9 de mayo de 2013.

Es interesante destacar el voto particular efectuado por dos magistrados del Tribunal Supremo (Orduña Moreno, al que se adhiere O´Callaghan Muñoz) en una reciente sentencia en la que era parte la entidad bancaria BBVA, según los cuales se debió confirmar la plena devolución de las cantidades pagadas desde la celebración del contrato. El voto alude, precisamente, a la diferencia entre acción colectiva de cesación (la ejercitada en el procedimiento que acaba con la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013) y acción individual de reclamación de lo pagado. Además, reprochan a sus compañeros que “el verdadero motivo de la limitación del efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el posible riesgo de trastornos sistémicos en las entidades financieras; riesgo que ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado”.

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¿Qué es el Compliance Penal? El Programa de Prevención de Riesgos Penales.

El pasado 26/03/2015 el gobierno aprobó en el pleno del Congreso la reforma del Código Penal donde, entre otras cosas, el legislador pretende dar respuesta a la necesidad de implementar medidas de prevención para la lucha contra los delitos económicos, la corrupción y el fraude.

Se pretende con ello completar algo que ya se inició con la Ley Orgánica 5/2010, donde se introdujo por primera vez la figura penal de la persona jurídica. Este cambio legislativo tuvo un bajo impacto real, que se pretende ahora incrementar con los nuevos cambios propuestos en la ley. El momento social que atravesamos, donde cada vez se cometen más delitos a nivel empresarial, genera la necesidad de que el Estado proponga medidas que den solución a esta problemática, de modo que sean las mismas empresas quienes se regulen y prevengan este tipo de delitos.

abogados-alicante-especialistasEs por ello que esta reforma obliga a todas las empresas a contar con Programas de Prevención de Riesgos Penales cuya correcta aplicación y ejecución, siempre que concurran ciertas circunstancias objetivas y cuenten con un contenido específico, podrán suponer una eximente completa de la responsabilidad criminal. En este caso, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si el delito fuera cometido por sus representantes legales o por aquellos autorizados a tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, siempre y cuando el órgano de administración haya adoptado y ejecutado de forma eficaz el modelo de prevención implantado con anterioridad a la comisión del delito, así como cuando la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención hubiera sido confiado a un órgano o persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control y el delito se cometa violando dichos modelos. Surge así una nueva figura, encargada de que se cumpla el marco penal, el denominado Compliance penal o Controller Jurídico.

 

¿Quién debe ocuparse de la labor de Compliance?

El Compliance tiene como objetivo confeccionar e implementar los Programas de Prevención de Delitos, así como asegurarse del cumplimiento normativo de los mismos. Entre algunas de sus funciones destacan la identificación, análisis, creación, evaluación y control del programa de prevención. Esta función podrá ejercerse tanto por personas físicas como por órganos colegiados designados por la empresa. Pese a que no quedan definidos unos requisitos en la ley, es evidente y aconsejable, debido a las necesidades del puesto, que el sujeto que asuma el cargo de compliance penal posea un perfil multidisciplinar con base en derecho y psicología, así como amplios conocimientos en comunicación y coordinación.

Una vez nombrada la persona adecuada e implantado el Programa de Prevención en la empresa, deberán llevarse a cabo revisiones del mismo a fin de asegurar su buen funcionamiento. Este modelo de prevención cuenta con unos requisitos definidos en la ley:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

A fin de asegurar la validez del programa en un proceso penal, es fundamental la independencia de la persona o entidad que diseña el Programa de Prevención del Riesgo Penal. Se trata de una condición “sine qua non” para la credibilidad del mismo, puesto que un sujeto vinculado a la empresa podría encontrarse “contaminado” por su pertenencia a la misma y su trabajo dejaría de ser objetivo. En ese caso el juez podría declarar la nulidad del modelo en el proceso penal y el proceso sería llevado a cabo asumiendo la persona jurídica la total responsabilidad penal.
Por todo ello, el Compliance penal y el Plan de Prevención de delitos se perfilan, por tanto, como figuras clave.
Para más información, contacte con Navarro & La Rosa Abogados Alicante.
Por T. Pérez.

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Navarro & La Rosa Abogados Alicante - Especialistas en Derecho Penal

Navarro & La Rosa Abogados Alicante – Especialistas en Derecho Penal

Reforma de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana

Desde el despacho Navarro & La Rosa Abogados en Alicante les ponemos al día de la reciente reforma operada sobre la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, aprobada el pasado día 30 de marzo de 2015, pero que no entrará en vigor en su integridad hasta el próximo 1 de julio de 2015. No obstante, y pese a que se habla de reforma, lo que realmente se ha hecho es una nueva Ley Orgánica (La L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana), la cual derogará totalmente la anterior Ley (la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, modificada lógicamente con las reformas que se produjeron con posterioridad a esta última fecha). Por tanto, estamos ante un texto legislativo de nueva creación, sin bien con cierta inspiración de la anterior norma.

Pues bien, a modo de resumen, y sin entrar en profundidad en su articulado, podemos decir que los cambios más significativos son los siguientes:

1) Se produce un aumento de las infracciones y un agravamiento de las sanciones.

2) Se produce una desproporción de las sanciones, ya que se agravan en su cuantía y se aumentan los plazos de prescripción de las mismas, siendo incluso más graves en el caso de multas que algunas penas impuestas a las faltas. Se obvia toda referencia al patrimonio del sancionado como criterio de graduación de la sanción lo que supone una clara vulneración del principio de igualdad y proporcionalidad. Además de no perseguir un fin reeducativo sino puramente punitivo y represivo.

3) Se aumenta el plazo de caducidad del procedimiento sancionador, pasando de seis meses (con la anterior Ley) a un año.

4) Se establece la persecución de formas de protesta ciudadana pacífica, tales como los escraches, encierros, cortes de vías públicas, etc.; así como del ejercicio de derechos fundamentales, como el ejercicio de la libertad de información mediante las denuncias de corrupción de autoridad o instituciones públicas, que si se consideran calumniosas serán susceptibles de sanción inmediata, el deslucimiento leve de mobiliario urbano: colgar carteles o grafitis, la recogida de firmas o campañas de concienciación mediante tenderetes, etc.

5) Se establece, al igual que en materia de tráfico, un descuento por pronto pago del 50% en la cuantía de la sanción, tramitándose de esta forma lo que se denomina en la Ley como el “Procedimiento Abreviado”, en el cual se renuncia a la formulación de alegaciones, terminándose el procedimiento el mismo día en que se abone la sanción con el referido descuento, sin que se dicte resolución expresa para ello, pudiendo únicamente recurrirse en este caso ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No obstante, este descuento por pronto pago únicamente será aplicable para las infracciones leves y graves, pero nunca para las muy graves, las cuales se aplicará la sanción en toda su extensión.

Por tanto, sin entrar a analizar pormenorizadamente el articulado de esta nueva Ley Orgánica, entendemos que gran parte de ellas excesivamente genéricas en su enunciado, dirigiéndose fundamentalmente a buscar el aquietamiento del ciudadano ante las instituciones públicas, pudiendo darse en con cierta facilidad supuestos de vulneración de derechos fundamentales.

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