La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acaba de rechazar en su sentencia número 695/2016, la pretensión de que en el artículo 57 de Código Penal no exista un “numerus clausus” de delitos a los que se pueda añadir esa pena accesoria. No cabe por tanto aplicarla en delitos contra la seguridad colectiva, aunque la Sala no excluye la posibilidad de aplicación en supuestos donde «los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares -aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta-«, como sería el caso de los delitos de violencia de género y violencia doméstica.
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Los hechos analizados por La sala se refieren a una condena a trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por un delito de incendio consumado, previsto en el artículo 351.1-1º del Código Penal y un delito de estragos en grado de tentativa del artículo 346 del Código Penal, con una pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
En este caso el autor del delito provocó varios incendios en una vivienda y un local de su propiedad, con conocimiento de que existían otras cerca que se encontraban habitadas y los incendios podían en algún momento propagarse. Debido a dichos incendios, se provocaron daños en zonas comunes y algunos de los ocupantes de otras viviendas tuvieron que ser desalojados. Tras la sentencia condenatoria, la comunidad de propietarios recurrió en casación reclamando que se le impusiera también al condenado la pena de alejamiento a los inmuebles prevista en el artículo 57 del código penal, basándose en la incoherencia de que en el derecho penal sea, al mismo tiempo, protegido y no protegido el mismo bien jurídico.
Finalmente El Supremo recuerda que “El principio de legalidad entraña una predeterminación normativa de los tipos penales y de sus consecuencias penales, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que este mandato de determinación excluye la aplicación analógica de las normas penales o la interpretación extensiva de las mismas.” En este caso, en que se solicita una pena de alejamiento, refiere que la misma “es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor (SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima.” añadiendo además que “Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que establece que tanto el delito de incendio del artículo 351.1 CP (STS 753/02, de 26 de abril), como el delito de estragos del artículo 346 del mismo Código (STS 136/05, de 15 de febrero), son delitos de naturaleza mixta, que protegen de manera combinada el patrimonio y los bienes jurídicos de vida e integridad física; de suerte que puede apreciarse en ellos, una tutela coincidente con los delitos de homicidio y lesiones -y aún patrimonio- contemplados en el artículo 57 del Código Penal.”
Sin embargo, añade que “son delitos contra la seguridad colectiva que se caracterizan por la indeterminación subjetiva del riesgo que introducen” siendo en concreto “el delito de incendio del artículo 351.1 del Código Penal , es un delito de peligro abstracto, hipotético y potencial, en el que la intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares (STS 1136/09, de 4 de noviembre o 23/14, de 18 de noviembre)” y “el delito de estragos del artículo 346 del código, se expresa por la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, ínsito en la acción por los medios de gran poder destructivo que se utilizan, que por más que se configure como un delito de peligro concreto, no precisa tampoco que se materialice o amenace a personas concretas, sino que basta que lo haga sobre sujetos indeterminados (SSTS 136/05, de 15 de febrero o 626/12, de 17 de julio).”
Por lo tanto “Esta inexistencia de personas concretas que orienten la acción, concluye la Sala, muestra la razón por la que el legislador excluyó a estos delitos de la aplicación de la pena de alejamiento que analizamos, pues –en términos de prevención especial– la pena de alejamiento se muestra ineficaz para enervar el riesgo de reiteración, cuando este no se proyecta sobre los sujetos singulares que se contemplan en los artículos 48 y 57 del Código Penal.”
Abre en cambio la posibilidad de que se aplique en el caso de que la intencionalidad se refiera a sujetos concretos, concluyendo en la sentencia que “sin perjuicio, claro está, de que en aquellos supuestos en los que los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares -aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta-, resulte posible la imposición de la pena accesoria que se contempla, bien mediante la figura del concurso real de delitos que contempla el legislador para el delito de estragos en el artículo 346.3 del Código Penal, bien mediante la doctrina del concurso de normas o a través de las normas del concurso ideal, para el supuesto del delito de incendio, tal y como ha expresado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples resoluciones (SSTS 429/06, de 12 de abril o 569/07, de 29 de junio). Supuesto este de posible y previsible representación en delitos de violencia doméstica y de género, a los que se refería nuestra Sentencia 356/2015, de 10 de junio.”
Navarro & La Rosa Abogados en Alicante
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